Custodia Compartida Vs Medidas Provisionales Previas
Los operadores jurídicos que nos dedicamos al derecho de familia, sabemos y nos consta de la importancia de la solución familiar que se adopte en el procedimiento de medidas provisionales previas. De tal suerte, que somos conocedores que el auto que se dicte en éste procedimiento previo, será en gran medida influyente para determinar las medidas definitivas que se acuerden en la pieza principal.
En este primer procedimiento que instemos para regular de forma provisional las relaciones paterno-filiales (me gusta considerarlo como periodo de prueba, pudiendo decir que ya desde este momento procesal está tutelada judicialmente la relación familiar, para tranquilidad de todos), a mi entender, nos encontramos en el momento idóneo para establecer un sistema de corresponsabilidad parental y custodia compartida en el cuidado de los hijos, con un reparto de responsabilidades entre ambos progenitores, y ver cómo funciona en cada situación familiar concreta, hasta que en su caso se resuelva la pieza principal. Que mejor ocasión, este periodo inicial e intermedio para efectivamente establecer una guarda y custodia compartida y poder observar cómo se desarrolla y evoluciona la situación familiar tras la ruptura de convivencia de los progenitores, para que en su caso, los equipos psicosociales y resto de operadores jurídicos puedan en su día realizar una valoración familiar sobre una situación de hecho real.
Entiendo, que este primer acontecimiento judicial, que se inicia y desarrolla en el seno de la dilatada temporalidad de una separación o divorcio, es quizás el momento más delicado, el de mayores miedos por esa crisis familiar, personal, patrimonial y económica que siempre y en la mayor parte de los casos, supone la ruptura de pareja. Es ese tiempo hacia lo desconocido por la familia que se disuelve, y que supone esta nueva etapa para la pareja y los hijos, ese nuevo estadio del que de estar unidos y tener una convivencia conjunta, dejan de estarlo, para empezar una nueva vida en espacios físicos distintos. Es fundamental, que el abogado sea consciente de esta frágil realidad familiar, sea sensible profesionalmente, pues de su proceder la situación futura de unos menores y sus progenitores dependerá fundamentalmente.
Dicho esto, tengo que expresar, como en estas medidas o auxilio judicial inicial que solicitarán los cónyuges (salvo que exista un acuerdo, que no es a lo que nos referimos, sino cuando se tramita en forma contenciosa), los Jueces ya sean de juzgados especializados de familia o juzgados mixtos, niegan una y otra vez el establecimiento de la guarda y custodia compartida, excusándose sus argumentos básicamente en el artículo 92.6 del Código Civilhttps://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/cc.l1t4.html. He llegado a escuchar decir expresamente a algún Juez-a, que “hasta que no lo digan los equipos psicosociales, no otorgan una custodia compartida”, me imagino que vosotros también.
Llegados a este punto me cuestiono: ¿Desde un punto de vista procesal y/o legal, impide algo a un Juez en sede de medidas provisionales previas acordar una guarda y custodia compartida, máxime, cuando precisamente la pareja o matrimonio vienen con sus hijos de una situación legal de custodia compartida mientras han estado juntos conviviendo?. ¿Acaso el establecer en sede de medidas una custodia a favor de uno sólo de los progenitores, no supone más cambio y ruptura con la situación de hecho y jurídica de la que vienen, puesto que vigente la relación de convivencia, acaso no ha regido la custodia compartida entre los progenitores?.
Ahora analicemos jurídicamente la figura de las medidas provisionales. Su regulación procesal expresamente viene recogida en los artículos 102, 103 y 104 del Código Civil, estos sitos en el Capítulo X, del Título IV del matrimonio, de las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación o divorcio. Podríamos definirlas según los expresados artículos como aquellas medidas (104) https://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/cc.l1t4.htmlque podrá solicitar el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio, y cuyos efectos subsistirán si dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron dictadas se presenta la demanda. Las medidas (arts. 102 y 103) que se pueden solicitar serían, entre otras, pero las que nos ocupan, determinar en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges se han de quedar los sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en el Código Civil y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Procesalmente, está regulada su tramitación en los arts. 772 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Siendo de aplicación directa el art. 92.4 del C.C acaso no permite al Juzgador establecer la custodia compartida, cuando deban de adoptarse medidas en relación a los hijos, esto es, que no prohíbe que se pueda adoptar en sede de medidas provisionales previas. El art. 103 tampoco lo prohíbe sino que dice que se adoptarán las medidas acordes a las disposiciones de este Código Civil, y por otro lado, no podemos olvidar la aplicación directa del art. 68 del C.C. que establece la obligación de compartir el cuidado de los hijos. Acaso éste precepto, no establece de forma imperativa la obligación de los cónyuges de compartir el cuidado y atención a los hijos.
Jurisprudencialmente, nada he encontrado para no poder establecer una guarda y compartida en sede de medidas provisionales. Más bien todo lo contrario, pues son por todos conocidas las innumerables sentencia del Tribunal Supremo que determinan los beneficios de la custodia compartida, si bien, únicamente me pararé a reseñar la STS de 16 de febrero de 2015, que siendo Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana no puede decirlo más claro: si los dos progenitores son idóneos para ocuparse de los hijos debe acordarse la custodia compartida y no la custodia individual y un amplio régimen de visitas con el otro progenitor.
Es más, como entiende el Excmo. Sr. Seijas Quintana, con la CUSTODIA COMPARTIDA: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Para mayor abundamiento, decir que la propia exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que dice entre otras cosas: “En el antiguo modelo de la separación-sanción, la culpabilidad del cónyuge justificaba que éste quedase alejado de la prole. Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse. …Así pues, cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés”.
Por lo tanto, tengo que llegar a la conclusión, de que no existe obstáculo o impedimento legal alguno para establecer una guarda y custodia compartida en sede de medidas provisionales previas, y sin embargo, sabemos que no es así como está ocurriendo en estos procedimientos en los juzgados.
Expuesto cuando antecede, y a modo de conclusión, tengo que considerar que acordar la guarda y custodia compartida en sede de medidas provisionales previas, sería la continuidad natural y lógica de la situación de convivencia de la familia a esa nueva fase legal que se regula de las relaciones familiares con las medidas provisionales, y entiendo que por defecto (como sabemos que ocurre en la mayor parte de los derechos forales del territorio español) tendría que ser el sistema de cuidado de los hijos que se estableciera entre los progenitores (siempre que se den por supuesto las premisas mínimas que ya todos conocemos para su establecimiento en el nuevo contexto de la situación familiar), y así lo entiendo, porque como he expresado, simplemente estaríamos dando continuidad a la situación familiar, y lo más importante, sabríamos cuando lleguemos a la pieza principal, si efectivamente es o no el sistema de cuidado más adecuado y que más pueda beneficiar a los menores, porque en ese momento los operadores jurídicos y equipos psicosociales, podríamos realizar una valoración sobre una situación familiar real, y no imaginárnosla.
Granada, 15 de abril de 2022.
Jose Antonio Maldonado Alcaide
Artículo publicado en la Revista del Colegio Ilustre Colegio de Abogados TESTIGO DE CARGO núm. 58 Segundo Cuatrimestre 2022 